Ustawa o gospodarce nieruchomościami wprowadziła pojęcie umowy pośrednictwa, która zawiera zakres czynności realizowanych przez pośrednika w obrocie nieruchomościami. Umowa ta kategorycznie, pod rygorem nieważności, wymaga pisemnej formy. W zasadzie ustawodawca daje pośrednikom dużą swobodę kształtowania treści relacji prawnej łączącej ich z klientami. Wynika to z faktu, iż w ramach obowiązującego porządku prawnego strony umowy mają pełną swobodę kształtowania jej treści. Ustawodawca wskazał jednak minimalny zakres umowy. Przez umowę pośrednictwa w obrocie nieruchomościami pośrednik obliguje się do dokonywania dla zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umów. Ponad to umowa pośrednictwa powinna:

• wskazywać pośrednika odpowiedzialnego zawodowo za jej wykonanie oraz numer jego licencji,
• określać wysokość honorarium (prowizji) za wykonane czynności pośrednictwa, bądź sposób jego ustalenia,
• zawierać oświadczenie o posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w przypadku wykonania ewentualnej szkody, wyrządzonej w wyniku wykonywanych czynności pośrednictwa.

W praktyce stosuję się dwa główne typy umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami. Są to:

1. Umowa otwarta,
2. Umowa na zasadzie wyłączności.

Najczęściej spotykanymi oraz praktykowanymi typami zawieranych umów są umowy o charakterze otwartym. Polegają one na tym, że osoba, która posiada tytuł prawny do nieruchomości może zawierać równoległe umowy z wieloma pośrednikami. Wynagrodzenie otrzyma ten pośrednik, który doprowadzi do transakcji (zawarcia umowy) oraz udowodni, że wyniku jego czynności i starań do niej doszło.

Umowa typu wyłącznego (z klauzulą wyłączności) polega na tym, że pośrednik otrzymuję od osoby posiadającej tytuł prawny do nieruchomości tak zwane: „wyłączne prawo do pośredniczenia”. Wynagrodzenie w przypadku takiej umowy należy mu się zawsze w przypadku sprzedaży/najmu, niezależnie od tego, dzięki czyim staraniom i czynnością do niej doszło. Nawet, gdy sama osoba posiadająca tytuł prawny znalazła nabywcę. Umowy tego typu choć rzadziej praktykowane, są wbrew pozorom korzystniejsze dla obu stron. Wynika to choćby z faktu świadczenia usług na wyższym poziomie (są to tzw. umowy ekskluzywne). Pozwalają pośrednikom skoncentrować się czynnościach związanych z określoną, konkretną ofertą. Pośrednicy zazwyczaj poświęcają większe nakłady na reklamę takich ofert oraz podejmują współpracę z innymi pośrednikami np. w ramach MLS. Umowa z zastrzeżeniem wyłączności, w przypadku niesprzedania nieruchomości w okresie wyłączności, bez konieczności zawarcia nowej umowy zazwyczaj staje się umową typu otwartego zawartą na czas nieoznaczony.

Odnosząc się do umów pośrednictwa warto odnieść się również do tematu tzw. klauzul niedozwolonych często spotykanych w tego typu umowach. Rejestr klauzul niedozwolonych prowadzony jest przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Podstawę prawną jego istnienia stanowią ustawy: Kodeks cywilny oraz Ochrona konkurencji i konsumentów.

Zgodnie z postanowieniami KC zapisy, które stosowane są w umowie z klientem, a nie są z nim indywidualnie uzgodnione są nieważne i nie wiążące. Identycznie sytuacja wygląda w przypadkach, gdy rażąco narusza się jego interesy i działa się sprzecznie z dobrymi obyczajami i ogólnie przyjętymi normami. Obecność takich klauzul pozbawia bowiem klienta zagwarantowanych mu z mocy prawa uprawnień. Do najczęściej spotykanych klauzul niedozwolonych należą:

• zapisy, stanowiące wyłącznie o obowiązkach klienta przy równoczesnym braku takowych zobowiązań po stronie pośrednika. Stosunkowo łatwo je rozpoznać, np. gdy pojawia się rozdział umowy całościowo poświęcony zobowiązaniom klienta, a nie ma analogicznie występującego rozdziału dotyczącego obowiązków pośrednika;
• analogicznie zapisy zawierające wyłącznie uprawienia pośrednika, a nie zawierające uprawnień po stronie klienta;
• zapisy zawierające nieproporcjonalne ujęcie praw i obowiązków stron umowy, przejawiające się przykładowo w niewspółmiernie szerokich prawach pośrednika w odniesieniu do większych obowiązków klienta, np. nie uwzględnienie kar dla pośrednika za niezrealizowanie czynności zmierzających do zawarcia transakcji, zawartych w przewidzianych w umowie terminach przy równoczesnych dotkliwych karach i wysokich odsetkach dla klienta nawet w przypadku jednodniowych opóźnień w zapłacie kolejnych transz ceny za wykonaną usługę pośrednictwa;
• klauzule wyłączające bądź w znacznym stopniu ograniczające odpowiedzialność pośrednika za niezrealizowanie bądź nienależyte zrealizowanie zobowiązań.

Po szerszym zapoznaniu się z rejestrem klauzul niedozwolonych nie można oprzeć się wrażeniu, że jeśli nie większość to chociaż duża część podpisywanych umów pośrednictwa stanowi główne źródło tego typu klauzul. Do najczęściej kwestionowanych zapisów umów pośrednictwa należą:

1. Zapłata wynagrodzenia, również w przypadku, gdy klient został skojarzony bez udziału agencji;
2. Opłaty w przypadku wycofania się z usługi pośrednictwa przez oferującego za transakcję zrealizowaną bez udziału agencji (niezależnie od okoliczności);
3. Zapłata kary umownej w przypadku przeprowadzenia transakcji bez udziału agencji w wysokości np. 300% wynagrodzenia należącego się pośrednikowi, niezależnie od zapłaty prowizji i rekompensaty w formie odszkodowania;
4. Odpowiedzialność finansowa sprzedającego za transakcję zrealizowaną poza agencją (niezależnie od sytuacji);
5. Pobieranie od klienta opłaty z tytułu wycofania oferty;
6. Pobieranie opłaty wstępnej (np. 50% wynagrodzenia) w przypadku wskazania oferty najmu lub sprzedaży nieruchomości bez obowiązku jej zwrotu, w sytuacji gdyby transakcja nie doszła do skutku.

W przypadku, gdy nieświadomy klient podpisuję tego typu umowę, a następnie odkrywa w niej niekorzystne dla siebie zapisy powinien zwrócić się w trybie reklamacyjnym do pośrednika z prośbą o ich wykreślenie z umowy. Jeżeli tego typu negocjacje nie przyniosą oczekiwanego efektu, klient może zwrócić się do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub do rzecznika konsumentów. W przypadku, gdy pośrednik nie usunie niekorzystnej klauzuli, klient powinien wnieść pozew do sądu w celu ustalenia, że określone zapisy umowy są w stosunku do niego niewiążące ponieważ w rażący sposób naruszają jego interesy. Zgodnie z orzeczeniem Sądu pośrednik obligatoryjnie zobowiązany zostanie do usunięcia z umowy wszystkich zapisów, które są niezgodne z prawem i niekorzystne z punktu widzenia klienta.

Wracając do tematu najczęściej realizowanych typów umów pośrednictwa, jak już wcześniej wspomniano, obecnie niestety częściej stosowane się umowy pośrednictwa typu otwartego. Oto główne powody takiego stanu rzeczy:

1. Przyzwyczajenie- takie podejście stało się standardem w przeciągu minionych lat;
2. Łatwość zawierania oraz rozwiązywania takich umów w przypadku złej współpracy (w porównaniu do umów z opcją wyłączności);
3. Umowy otwarte nie wykluczają możliwości bezpośredniej sprzedaży oraz uniknięcia zapłaty prowizji;
4. Możliwość zawarcia umowy z większą liczbą pośredników;
5. Umowy tego typu są mniej zobowiązujące dla obu stron;
6. Stosunkowo rzadko podejmowane umowy na wyłączność mogą pociągać za sobą brak doświadczenia w ich wykonaniu (zarówno wśród pośrednictw jak i klientów);
7. Brak powszechnie obowiązujących norm i standardów dotyczących współpracy pomiędzy pośrednikami;
8. Utarty na rynku mit i przekonanie, że podpisując umowę z kilkoma pośrednikami klienci zwiększają swoje szanse poprzez zainteresowanie ich tym samym zadaniem (przekonanie w oparciu o funkcjonowaniu zdrowej konkurencji);
9. Brak kompetencji pośredników, nie mogących przekonać klientów o korzyściach płynących z umów na wyłączność;
10. Brak dobrego rozeznania w funkcjonowaniu rynku, co powoduję zachowania asekuracyjne i nie podejmowanie umów na zasadach wyłączności.

Reasumując, umowy na wyłączność nakładają na pośredników szerszy zakres obowiązków, są to umowy trudniejsze w realizacji, wymagające większego nakładu czynności, środków oraz profesjonalizmu. Ponadto, sami klienci i pośrednicy dopiero powoli przekonują się i dojrzewają do zawierania tego typu umów. Z tego względu umowy pośrednictwa typu otwartego wciąż są chętniej zawierane.